漫谈避风港原则
美国1998年推出了一个数字千年版权法案（DCMA，THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998），当中创造性的提出了一个“避风港”原则，[1]规定在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务、并不制作网页内容时，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。
这个法案在国外大量的应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面，解决了WEB 2.0用户创造内容模式（UGC，User Generated Content）不少的版权纠纷。这个法案也被我国引进，在06年7月被写进了《信息网络传播权保护条例》，当中条文如下：
《条例》第14条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己 的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制 品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；要求删除或者断开链接的侵权作品、表 演、录音录像制品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。《条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表 演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
我国这个《条例》当中的“避风港”原则，最初的是设想用来解决搜索引擎侵权案，下载站侵权案，尤其是百度MP3搜索侵权及迅雷的侵权。在后来，随着视频网站版权问题的突出，也在视频网站版权纠案例上越来越多的被应用。但从近期的一些视频分享网站的诉讼来看，“避风港”原则已经逐渐的脱离其初衷，倒加剧了视频分享网站以网友名义盗版，尔后借助避风港原则逃避法律责任，几乎变成了视频网站真正的避风港。所以，我对“避风港”原则一向持有排斥态度，反对在版权诉讼中应用“避风港”原则。这样的一个模式无异于一个“安乐窝”，使得视频分享网站盗版的犯罪成本降低，或者几近为零，那样大家就不会动脑经去想版权解决模式，反倒会使视频网站走进泥潭深处，最后安乐死了。
前段时间，我和新浪宽频的陈世鸿前辈就“避风港”方面问题交换了一些看法。陈世鸿的观点是要加大避风港原则的应用，他联合了四大门户以及优酷网、酷六网、我乐网和六间房一起研究“避风港”问题，他的观点我做了几点整理，其中也包含他在“web2.0版权研讨：‘未授权内容’等于盗版？”中的一些论断。
1、未授权内容不等于盗版。当中，未授权内容需要分辨为“主动未授权”和“被动未授权”。“主动未授权”是指视频网站主动盗版，这样的盗版属于“商业盗版”，视频分享网站从中可能获得利益，应该加以重罚。“被动未授权”是“个人复制”，属于用户行为，这是UGC网站的基本功能，难以避免，视频分享网站不应承担责任。2、判断“主、被动授权”机制。陈认为，需要建立一套机制，来判定视频分享网站盗版的主被动性。不然，避风港很难发挥效用，会导致整个视频行业在替“主动未授权”网站的犯罪行为背黑锅。3、说服法官接纳“主、被动授权”机制。在“主、被动授权”机制成型后，需要法官加以理解和接纳，那样才能杜绝现在“避风港”在诉讼应用中，法官没有准绳，只能对双方律师的论据采取主管判断。
整体来说，陈世鸿的这套“避风港”理论是比较有创造性的，如果能搞清楚“主、被动授权”机制，推广起来一定不是问题，很有利于视频网站的良性发展。在另一方面，也能挫败当前一些版权人以打击盗版盈利，不愿协同视频网站建立有效版权合作模式的想法。但要判断“主、被动未授权”绝非易如反掌，从传统侵权案例判断，存在这么几个问题。
1、若以上传者来判断，不少视频分享网站现多以兼职或者公司员工，套用多个ID来上传未授权内容，取证是个难题。2、若以网站员工是否人工参与来判断，也存在取证难的问题，视频分享亦可以推搪为“机器参与”。3、若以版权人是否告知来判断，是个方法，但有瑕疵，版权人不一定具备一一告知的能力，亦无此义务。
所以，我觉得可以尝试下跳出这个“主、被动未授权”的框框，创造我们的版权解决模式。舶来的“避风港”原则或许只适合商业诚信度高的国度，在我们这个商业诚信缺乏的社会，“避风港”原则的硬伤太多。而且不管是“主动未授权”抑或是“被动未授权”，亦不管传播范围大小，版权人都会要追究，终归还是要删除。“避风港”原则之所以存在，主要原因就是版权人与视频分享网站之间的信息不对称，以及视频网站自身管理不善，版权意识薄弱。所以，我们要加强这种信息的对等，并在信息对等下加强侵权惩罚力度。
从当前看，加强这种信息对等的最好手段就是设立一个信息协调机构。这样一个机构主动从版权人那里获得版权信息，或者接受版权人的版权主张，并将此信息及时公示给视频网站。视频网站在收到公示后，不管是“主动未授权”还是“被动未授权”，均应删除相关视频，并采取技术手段避免“未授权”的再发生。若在公示后，版权人仍能从视频网站发现未授权内容，则视频分享网站应当承担完全责任。
我上面所说的这个机构，有几个问题需要注意。
二是性质，应以中立、公益指导性质为主，非政策发布部门，以保护版权人利益，引导视频网站从业者版权意识，及促进版权人与视频网站的合作为宗旨。可在其中设立版权人代表和视频网站代表，以确定其立场的中立性；
三是面，版权人方面，应与国内以及国外的版权人或者版权协会建立联系，创建完善的版权数据库；视频网站方面，则面对国内所有的基于数字新媒体的视频网站、IPTV等；
四是时效性，要注意公示信息的时效性，要求建立联系的版权人在第一时间将信息上报，未建立联系的应主动搜寻版权信息，同时在第一时间获得版权人的信息网络传播权的动向，并予以公示；
五是要具备立法参与、建议能力，即能够将实际工作中的一些经验总结出来，改善我国信息网络版权保护法律。
暂时想到就这些，目前想法还没完全整理出来，各位若有好的建议也可以帮我补充。我上面说的“机构”其实我们已经存在，诸如版权联盟，版权协会，但在这方面努力不够，有走错路了的，有权威性不够的，有的根本就是想赚钱的。而在未来，数字版权保护会是个大问题，我觉得政府也好、版权人也好、视频网站也好，都需要正视这个问题，更早的建立规则才利于后天发展。
[1] DCMA中文翻译条款出自《国际金融报》，中国记者网转载，原文《网络传播“避风港”原则》。
发布在: 2009年4月9日 | 分类: 网络视频
Tags: ugc, 版权, 盗版, 网络版权, 视频分享, 视频网站, 避风港